Контракт со вторым участником 44-ФЗ
С 01.07.2018 Федеральным законом № 44 для организаций-заказчиков установлено право на заключение контракта со вторым участником аукциона (ст. 1 504-ФЗ).
Ранее действующее законодательство в сфере госзакупок не устанавливало правовой возможности для заказчика на заключение контракта не с победителем (Письмо Минфина России от 25.10.2017 № 24-03-08/70136).
В настоящий момент, если по факту проведения торгов победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения договорных отношений, то организация-заказчик имеет право:
- Подать в суд на такого победителя и потребовать возместить убытки, причиненные уклонением от подписания госконтракта. Возмещать можно те убытки, которые не покрываются суммой обеспечения заявки на участие в закупочной процедуре.
- После подтверждения основания незаключения контракта с победителем подписать госконтракт с участником той же процедуры, предложившим аналогичную с победившим поставщиком цену или стоимость договора и лучшие условия после победителя.
Таким образом, основанием для подписания договора со вторым участником является уклонение победителя закупочных процедур от заключения госконтракта. Заказчик вправе заключить договорные отношения с поставщиком, занявшим второе место, однако это не является его обязанностью. Эта возможность установлена для всех закупок в бумажном виде, исключая запрос предложений (ч. 4 ст. 54, ч. 12 ст. 78, ч. 3 ст. 91 44-ФЗ).
Обязательство по заключению контрактных отношений с поставщиком, занявшим второе место, предусмотрено, согласно ч. 12 ст. 78 44-ФЗ, только для проведения запроса котировок.
В случае если и потенциальный исполнитель, занявший второе место, отказался подписывать госконтракт, то, в соответствии с 44-ФЗ, организация-заказчик не имеет права заключать договор с поставщиками, занявшими третье или последующие места. Такой аукцион признается несостоявшимся, после чего организация вносит изменения в действующий план-график и проводит торги заново (ч. 15 ст. 70 44-ФЗ, Письмо ФАС России от 17.09.2014 № АЦ/37487/14).
Как заключить контракт со вторым участником
После выявления оснований, по которым допускается возможность подписания договорных отношений с потенциальным поставщиком, занявшим второе место, необходимо определить, как заключить договор со вторым победителем.
В первую очередь организации-заказчику надлежит включить в проект госконтракта условия исполнения, которые предложил поставщик под номером 2. Далее проект договора направляется потенциальному исполнителю, согласно ч. 14 ст. 83.2 44-ФЗ, в течение пяти дней с момента, когда для победителя произошло признание уклонившимся. Срок подписания контракта со вторым участником, сообщения об отказе от заключения или же направления протокола разногласий со стороны такого исполнителя не должен превышать 5 дней (ч. 15 ст. 83.2 44-ФЗ). При подписании госконтракта поставщик предоставляет такой же комплект документов, как и первоначальный победитель аукциона.
Если речь идет о конкурсных процедурах, то, в соответствии с ч. 5 ст. 54 44-ФЗ, проект контракта необходимо направить исполнителю под номером два не позднее 10 дней с момента признания уклонившимся победителя.
Порядок и сроки заключения контракта со вторым участником регулируются статьей 83.2 действующей редакции 44-ФЗ.
Рассмотрим регламент, установленный для Федерального закона № 223. Если потенциальный поставщик признается уклонившимся от заключения договора по результатам закупочных процедур, проведенных в рамках 223-ФЗ, то организация-заказчик должна направить сведения о нем в ФАС с целью включения его в РНП (ч. 2 ст. 5 223-ФЗ). Если в действующем положении о закупках заказчика не прописан пункт о документальном оформлении и публикации на официальном сайте решения о признании участника-победителя отказавшимся от подписания договорных отношений, то у организации нет никакой необходимости размещать такие документы.
В каких случаях второй участник может не подписывать госконтракт
01.07.2018 вступил в силу единый порядок заключения контрактов в электронных процедурах. Сейчас он применяется только для электронного аукциона, а с 01.01.2019 все закупки переходят в электронный вид, поэтому он будет действовать для всех процедур.
В соответствии с ч. 14 ст. 83.2, можно заключить контракт с участником, который занял второе место, если он на это согласен.
В настоящее время в «бумажных» процедурах применяются нормы, при которых второй исполнитель может отказаться от подписания госконтракта:
- По факту проведения конкурсных процедур участник № 2 может либо подписать госконтракт, направленный ему в течение 10 дней с момент уклонения победителя (ч. 5 ст. 54 44-ФЗ), либо отказаться от заключения, при этом такие действия не будут признаны уклонением (ч. 6 ст. 54).
- Аналогична ситуация и для электронных процедур. Потенциальный поставщик либо подписывает договор, присланный ему в течение 5 дней после уклонения (ч. 14 ст. 83.2 44-ФЗ), либо отказывается сделать это (ч. 15 ст. 83.2).
- Согласно ч. 17 ст. 83 44-ФЗ, при проведении запроса предложений и уклонении победителя исполнитель под номером два также имеет возможность отказа от заключения контрактных отношений.
Отметим, что победитель закупочной процедуры не имеет такой возможности. Также не имеет возможности отказа от подписания участник запроса котировок с лучшим предложением о цене госконтракта после победителя (ч. 12 ст. 78 44-ФЗ). Такой договор заключается по условиям, указанным в извещении о запросе котировок (ч. 14 ст. 78). Если поставщик № 2 отказывается от подписания, он признается уклонившимся, а организация-заказчик получает возможность обратиться в суд для возмещения убытков и повторно осуществить котировочную процедуру.
Образец уведомления об отказе
