Автор Гришин А.В., к.ю.н.
Дата материала 27 ноября 2020 г.
Вопрос: В рамках 44-ФЗ проводим электронный аукцион на оказание услуг по обслуживанию медицинской информационной системы (компьютерной программы) при помощи специального совместимого программного обеспечения. Правомерно ли в документах закупки устанавливать требование о предоставлении участниками лицензии от правообладателя на такое совместимое программное обеспечение?
Ответ: Если заказчик использует информационную систему, правообладателем которой установлено требование о том, что обслуживание этой системы допускается только с использованием специального совместимого программного обеспечения, заказчики в силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) вправе устанавливать требование к участвующим в закупке лицам об обладании ими правом на использование такого программного обеспечения, которое может подтверждаться предоставлением лицензионного договора либо иного документа, подтверждающего такое право.
Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ компьютерные программы и базы данных являются результатом интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.
Согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), могут по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя.
В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору правообладатель может передать другому лицу (лицензиату) право использовать результат интеллектуальной деятельности в предусмотренных таким договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Обслуживание (сопровождение) компьютерной программы является одним из способов её использования.
- «защита программы ЭВМ»
Следовательно, правообладатель медицинской информационной системы может установить, что обслуживать такую систему можно только при помощи специальных совместимых программ. В сфере информационных технологий такие вспомогательные программы обычно относят к категории программ технического обслуживания и поддержки или сервисных программ, но какой-то единой классификации для них нет. Поэтому нужно исходить из назначения программы.
В свою очередь согласно п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1235 ГК РФ использовать специальное совместимое программное обеспечение могут либо правообладатель уже этого программного обеспечения, либо лицо, которому предоставлено такое право по лицензионному договору. При этом нужно иметь в виду, что у обслуживаемой программы (в данном случае - медицинской информационной системы) и обслуживающей программы (специального совместимого программного обеспечения) могут быть как разные правообладатели, так и один правообладатель – оба варианта соответствуют действующему законодательству.
Таким образом, если правообладатель результата интеллектуальной деятельности (медицинской информационной системы) в соответствии со ст. 1229 ГК РФ установил к лицам, осуществляющим обслуживание информационной системы, требование об использовании специального совместимого программного обеспечения, то такое требование означает, что указанные лица должны обладать правами на специальное совместимое программное обеспечение, поскольку оно также является результатом интеллектуальной деятельности. Без обладания правами будет незаконным использование такого программного обеспечения для исполнения государственного (муниципального) контракта.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе участники закупки должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
Требование правообладателя установлено им в соответствии с нормами ГК РФ, то есть «в соответствии с законодательством», как этого и требует Закон о контрактной системе.
Согласно п. 6 ч. 5 ст. 63, ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона заказчики в извещении и аукционной документации указывают требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с ч. 1 п. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие таким требованиям.
При этом из буквального толкования абз. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе следует, что установление требований заказчика к участникам – обязанность заказчика (норма сформулирована как императивная).
Следовательно, в рассматриваемом случае заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о наличии у них прав на использование специального совместимого программного обеспечения (то есть о соответствии требованиям правообладателя). Такое право может быть подтверждено лицензионным или сублицензионным договором, иным документом, подтверждающим передачу неисключительных прав, либо документом, подтверждающим наличие исключительных прав, если участник закупки - правообладатель такого программного обеспечения.
Вывод о принципиальной возможности установления требований правообладателя как таковых подтверждается позицией Минэкономразвития России, изложенной в Письме от 21.04.2017 N Д28и-1624. Вывод о возможности установления требований о наличии прав на использование специального программного обеспечения, необходимого для оказания услуг, подтверждается также и практикой антимонопольной службы, например Решением Санкт-Петербургского УФАС России от 17.02.2020 по делу N 44-963/20.
