Запрет переговоров и как с ним жить

Заказчик может запретить переговоры в ходе тендера. Что скрывается за этим понятием и может ли поставщик обойти или повлиять на такой запрет?
Мегаплан

Когда запрещены переговоры по 44 ФЗ и 223 ФЗ

Действие обоих законов — о контрактной системе (44 ФЗ) и о закупках (223 ФЗ) — основано как на принципах открытости и прозрачности, так и равноправия и защиты конкуренции (статьи 6 и 3 соответственно). Стороны закупочного процесса призваны обеспечить соблюдение поставленных задач. Каждый из законов предлагает свой путь достижения.

Порядок действия 44 ФЗ основан на запрете проведения переговоров с участником закупки на этапе заявок (ст. 46). В случае пренебрежения этим правилом при исковой заинтересованности третьей стороны определение поставщика может потерять правомочность.

В 223 ФЗ речи о нарушении в виде таких переговоров не идет. Но статус позволяет заказчику при необходимости самому установить запрет на действия в своем Положении о закупках.

Кому и когда запрещено вести общение

Несмотря на разницу в подходе названных законов, в российской законодательной системе в целом предусмотрен запрет на действия сторон, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ч. 1 ст. 17 № 135-ФЗ). Подобное заимствование пришло из действующей европейской практики. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) к 2011 году был разработан и введен в действие Типовой закон о публичных закупках.

В соответствии с ст. 44, между закупающей организацией и поставщиком (подрядчиком) не ведется переговоров в отношении заявки.

В ст. 46 44-ФЗ определены следующие субъекты, на которых распространяется запрет на проведение переговоров до выявления победителя закупки:

  • заказчики;
  • члены комиссии;
  • участники;
  • оператор электронной площадки.

Как может быть выражен запрет

Поскольку инициатором закупки является госзаказчик, он указывает правила проведения процедуры в своей документации. Он оговаривает жесткие ограничения на переговоры и ссылается на ст. 46 при соблюдении требований 44-ФЗ. Дополнительно на свое усмотрение он может упомянуть об ответственности по ст. 107 за нарушение контрактного законодательства:

  • дисциплинарной;
  • гражданско-правовой;
  • административной;
  • уголовной.

Для случаев по 223-ФЗ обязанности установить запрет в документации не имеется. Но во избежание недоразумений при создании невольной выгоды одному или нескольким участникам оговорить ситуацию в своем положении заказчику стоит. Стоит еще и потому, чтобы четко дать знать об этом поставщику.

К примеру, организатор может установить запрет на определенные действия контрактного управляющего или другого конкретного сотрудника. Покажем на одном из возможных примеров (с сайта zakupki.gov.ru).

Констатируем, что при установлении ограничения на переговоры госзаказчику требуется определить точные условия, при которых действует отказ. Иными словами, ему нужно установить суть запрета и период его действия (а поставщику — проверить наличие):

  • при подаче заявок, окончательных предложений;
  • в случае угрозы разглашения конфиденциальной информации;
  • от времени официальной публикации до выявления победителя.

Отдельно упомянем в связи с обсуждаемой темой случаи допусков потенциальных поставщиков на объект. Контрактным законом эти случаи не оговариваются, а действующему по 223-ФЗ заказчику выгоднее тщательно аргументировать необходимость подобных визитов в положениях. Важно учесть в своей позиции мнения официальных органов.

В Письме от 29.09.2016 № ОГ-Д28-11753 Минэкономразвития высказало мнение, что допуск на объект выполнения работ может создать преимущества для участника, создание которых закон запрещает.

С другой стороны, в своих решениях ФАС (от 23.03.2017 № 223ФЗ-224/17, от 24.04.2017 № 223ФЗ-353/17) подчеркивает, что выездная проверка заказчиком на территории поставщика для принятия последующего решения о соответствии предъявляемых к нему требований и вынесении заключения о победителе является ущемлением прав поставщика.

Какие произойдут изменения с 01.07.2018

Пару слов скажем о том, какие изменения в законодательстве произойдут с 01.07.2018.

Они коснутся ст. 46 44-ФЗ в связи с тем, что не только аукцион, но и другие виды закупок постепенно переводятся в электронную форму. Запреты на переговоры в них сохранятся в действующем объеме.

Повысится уровень и широта ответственности оператора и должностных лиц электронных площадок за неправомерные действия (бездействия). Изменения коснутся ст. 107 44-ФЗ.

Альтернативные способы общения с заказчиком (запрос на разъяснение, обращение в ФАС)

Нужно признать, что переговоры между поставщиком и заказчиком на практике осуществляются и в целом не запрещены. Достаточно вспомнить, что закупочный процесс состоит из множества различных этапов.

Именно закон ввел в обиход такой процесс, как общественное обсуждение. Здесь можно выразить мнение в отношении наиболее крупных закупок после обнародования заказчиком планов своих действий.

Запрета на транслирование вопроса от поставщика к заказчику до момента объявления закупки или после определения победителя тоже не существует. Более того, на ранней стадии подобным образом госзаказчики организуют необходимые для себя консультации или получают справочные данные по актуальным показателям. Возможно, и поставщикам стоит активнее задавать вопросы закупщикам?

Упомянем также, что подача запроса на разъяснение в «закрытый» период является тоже своеобразным двусторонним общением. Тем более, что организатору все чаще вменяется в обязанность указывать точную дату предоставления разъяснений по всем поступившим вопросам и не отступать от нее ни на шаг. Таким незамысловатым образом поставщик даже может решить для себя ситуацию с получением допуска на территорию заказчика с соблюдением всех правил. И заказчик не пострадает, поскольку он публично установит условия допуска сразу для всех, если не сделал этого раньше. И конкуренты не будут иметь претензий, поскольку допуск будет распространяться на каждого ознакомившегося с ответом организатора.

Если же поставщик не уложился с количеством имеющихся у него вопросов в три возможных попытки при обращении к заказчику, то у него имеется запасная возможность запросить мнение ФАС по обозначенной проблеме. Хотя это и не лучший способ урегулирования отношений, потому что тогда при проверке ФАС может трансформироваться сама торговая процедура. Например, в отношении удлинения сроков проведения. А ведь поставщик, как и заказчик, должен быть заинтересован в том, чтобы добиться победы в равных, честных и оптимальных условиях.

Проблема? Спросите эксперта!
Задать вопрос
Если вы нашли ошибку в тексте, нажмите Ctrl+Enter или Cmd+Enter. Мы узнаем о ней и сможем все исправить
Что-то непонятно или есть, что сказать? Заходите на форум!
Обсудить
Почтовая рассылка
Горячие новости Инструкции и образцы Мы никогда не передадим ваш e-mail кому-либо